Em que pese ter sido reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, há questões importantes para ser debatidas considerando a interpretação da decisão em si.
Importante destacar que não houve um esclarecimento sobre o direito do contribuinte substituído de excluir o ICMS-ST das referidas contribuições.
O STF, após o julgamento da exclusão do ICMS da BC do PIS e da COFINS, encaminhou a questão sobre o ICMS-ST para o STJ analisar se é ou não passível de ser excluído da base de calculo das referidas contribuições.
Contudo, em decisões anteriores, o STJ já se manifestou entendendo que o contribuinte substituído não tem o direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculos do PIS e da COFINS, argumentando que o tributo é recolhido pelo substituto tributário.
A Receita Federal, seguindo este entendimento, após julgamento do STF, já se manifestou que apenas aceitará procedimentos administrativos de compensações/restituições com o ICMS normal, ou seja, não acatará pleitos de compensação/restituição de ICMS-ST.
Contudo, tal questão não poderá prevalecer, posto que, dentre outras questões mais complexas relacionadas a tributação do ICMS em cada unidade de federação, há que se dizer que diante da natureza antecipatória do ICMS-ST, a operação de cunho econômico do imposto não se encerra na figura do substituto, que antecipou, mas sim com a efetiva venda para o consumidor final.
E em uma análise breve da lei do ICMS – Lei Complementar nº 87/96 – em seu artigo 10, há expressa previsão de restituição de ICMS-ST, dizendo: “Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.” Ou seja, se a Lei do ICMS prevê hipóteses de restituição pelo substituído de ICMS-ST, qual a lógica de não considerar o direito deste a excluir da BC do PIS e da COFINS .
Portanto, acredita-se que a dúvida não esclarecida pelo STF está clara na lei vigente.
Não há dúvidas de que o contribuinte substituído suporta o ônus tributário decorrente da antecipação do pagamento do imposto pelo substituto.
