AÇÕES ANTIEXACIONAIS E SUAS PECULIARIDADES

INTRODUÇÃO

As ações judiciais no processo tributário são reguladas pela Constituição Federal, Código de Processo Civil, Código Tributário Nacional e outras normas que regulam questões adstritas à legitimação, prazos e demais questões de ordem material e processual.

Elas podem ser de natureza estritamente tributária como não tributária, mas sempre serão ações judiciais que envolvem uma exação fiscal, ou seja, cobrança de tributos.

 

As ações antiexacionais visam justamente tentar descaracterizar a cobrança que se operará com a propositura de uma ação exacional. Elas podem ser preventivas ou repressivas, dependendo do momento em que será proposta, mas cada qual possui seu momento adequado, de forma que não podem ser utilizadas de forma desordenada.

 

A relação jurídica processual sempre será entre contribuinte e Fazenda Pública.

 

Para se falar em ações antiexacionais, há que se ter em mente que existem as chamadas ações exacionais, sendo a mais conhecida a execução fiscal. Contudo, não serão objeto de análise neste trabalho as ações exacionais, e sim as principais ações antiexacionais, visando explanar, de forma objetiva, as suas características e oportunidades.

 

Ações antiexacionais

 

Embargos à execução fiscal

 

Confundida com a contestação em ações de conhecimento, os embargos à execução fiscal, ao contrário, é uma ação judicial que é distribuída por dependência aos autos do processo da execução fiscal movida pelo ente público, visando a defesa do contribuinte devedor do crédito tributário objeto da ação de execução fiscal.

Disciplinado pela lei 6.830/80, em seu artigo 16, o prazo para o ajuizamento da ação de embargos à execução fiscal é de 30 dias contados de três oportunidades definidas por lei, de forma taxativa.

“Art. 16 – O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I – do depósito;

II – da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia;         (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

III – da intimação da penhora.”

Diferentemente dos embargos a execução de natureza não fiscal, previsto no Código de Processo Civil (artigo 736), os embargos a execução fiscal somente podem ser propostos após garantido o Juízo onde tramita a execução fiscal. Sem a garantia do Juízo, na sua integralidade, não há que se falar em processamento dos embargos a execução.

A garantia poder ser ofertada pelo próprio executado ou ser realizada de forma forçada. A oferta voluntária está prevista no artigo 9º. da Lei 6.830/80:

Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I – efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II – oferecer fiança bancária ou seguro garantia;       (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

III – nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV – indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

• 1º – O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.
• 2^o  Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.        (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

 

• 3^oA garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora.         (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
• 4º – Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.
• 5º – A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
• 6º – O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor.

A penhora forçada, por sua vez, vem logo em seguida na redação do artigo 10º. da Lei 6.830/80 que assim reza:

Art. 10 – Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

Assim, independente de ser a garantia efetuada de forma voluntária pelo executado ou por maneira forçada, através de atuação de Oficial de Justiça, o que importa é que para se propor os embargos a execução fiscal, a execução deve estar garantida.

Garantida a execução e findo o prazo de 30 dias estipulados pela lei, sem a apresentação dos embargos a execução, precluso estará o direito do contribuinte de discutir, através dos embargos a execução, o crédito tributário cobrado na execução fiscal.

Os embargos à execução fiscal não suspende de imediato a execução fiscal, sendo que tal benesse está adstrita ao poder discricionário do juiz que atua na causa, que poderá, se assim se convencer, após justificação do executado de possíveis prejuízos com o prosseguimento da execução fiscal e, também, desde que garantido o Juízo, conceder efeito suspensivo. É o que diz o artigo 739-A, e seu parágrafo 1º., do Código de Processo Civil:

 

“Art. 739-A.  Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

• 1^o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).”

Importante frisar que se trata de uma discricionariedade do juiz que atua na execução fiscal e desde que haja garantia da dívida. Para tanto, o executado, quando apresentar os embargos a execução, deverá pleitear a suspensão da execução fiscal, com base no artigo 739-A, parágrafo 1º. do CPC, sob pena de não ter, sequer, a análise do Juízo sobre a possibilidade de se suspenção.

Portanto, não existe certeza de que a oposição dos embargos a execução fiscal, após a garantia do juízo, gerará a suspensão da execução até seu efetivo julgamento, pois haverá uma análise do juiz da causa sobre os argumentos apresentados pelo executado.

Há que se frisar, por oportuno, que as questões de ordem pública poderão a qualquer momento ser objeto de discussão, através de mera petição ou por meio de exceção (ou objeção) de pré-executividade.

Nos embargos a execução, o executado pode sustentar toda e qualquer matéria de defesa, como consta do artigo 16, parágrafo 2º. Da lei 6.830/80 e subsidiariamente o que reza os artigos 741 e 745 do CPC. Importante transcrever:

“Art. 16 – (….)

(….)

• 2º – No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.”

Há, portanto, a possibilidade de se defender da execução fiscal baseada em certidão de divida ativa, através dos embargos a execução fiscal, alegando toda matéria de defesa útil, bem como requerer provas e juntar documentos que demonstrem seu direito, até mesmo, como não poderia deixar de ser pela característica de ação autônoma que é, de arrolar testemunhas.

É a ação que garante ao executado ampla dilação probatória, dando a possibilidade de argumentar sobre fatos e direitos, o que não é permitido em simples petições ou nas chamadas exceções (ou objeções) de pré-executividade, onde se podem discutir apenas questões de ordem pública, sem adentrar ao mérito da ação exacional.

Os artigos 741 e 745 do CPC, como alhures dito, aplicáveis de forma subsidiária, também descrevem quais os argumentos de defesa passíveis de serem operados em sede de embargos a execução fiscal:

“Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – inexigibilidade do título;

III – ilegitimidade das partes;

IV – cumulação indevida de execuções;

V – excesso de execução; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença;  (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

Vll – incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.”

E,

“Art. 745.  Nos embargos, poderá o executado alegar: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

I – nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

II – penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

III – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

V – qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).”

Trata-se de uma ação onde haverá uma contraposição em relação àquilo que está sendo cobrado em execução fiscal, podendo alegar quaisquer questões que possa ensejar a nulidade do título executivo (questões de ordem pública), de formalidade, ou questões concernentes ao objeto da execução fiscal propriamente dito.

Com a procedência dos embargos a execução fiscal, se integral, extinguirá a execução fiscal e condenará a parte exequente (ente público) a arcar com os honorários de sucumbência.

No entanto, conforme dispõe o parágrafo 8º do artigo 2º da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), a Certidão de Divida Ativa poderá ser emendada ou substituída até a decisão de primeira instância, assegurada a devolução do prazo para embargos. Essa substituição, porém, só é permitida quando se tratar de erros materiais e defeitos formais ou de supressão de parcelas certas, e não em casos que impliquem alteração do próprio lançamento.

 

Portanto, se for detectado erro material ou de formalidade ou, até mesmo, a constatação de cobrança excessiva, poderá o título executivo ser substituído com as devidas correções, abrindo-se prazo para nova apresentação de embargos a execução fiscal ao contribuinte.

 

Diz o artigo 2º., em seu parágrafo 8º. Da lei 6.830/80:

 

“Art. 2º(….)

 

• 8º – Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.”

 

Trata-se de questão sumulada pelo STJ:

 

“SÚMULA 392 DO STJ

Fazenda pode substituir CDA para corrigir erro material ou formal sem mudar sujeito passivo”.

Há que se frisar, por oportuno, que em caso de ilegitimidade passiva de parte, ou seja, a execução que possua título (CDA) com pessoa distinta daquela deveria estar na qualidade de devedora, a substituição da CDA não poderá ser realizada.

 

Ainda que o artigo 203 do Código Tributário Nacional reze sobre a possibilidade de substituição da CDA, mesmo no caso de omissão do nome do devedor ou codevedor, o entendimento é de que se constate antes da citação a omissão para fins de regularizar a CDA e assim proceder a sua efetiva cobrança. Diz:

 

“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV – a data em que foi inscrita;

V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.”

 

Contudo, mantida a omissão, o erro causará a necessária aplicação da lei, que se refere a nulidade da CDA e a extinção da execução por ausência de condição válida da ação.

 

Portanto, os embargos a execução fiscal, por opor-se a cobrança, trata-se de típica ação antiexacional, promovida pelo contribuinte executado, a fim de desconstituir o crédito executado.

 

 Ação declaratória

 

A ação declaratória, geralmente, tem como característica ser uma ação preventiva, anterior a constituição da obrigação tributária – lançamento.

Prevista no artigo 4º. Do CPC, assim disciplina:

“Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II – da autenticidade ou falsidade de documento.”

 

É a modalidade de ação antiexacional, denominada por alguns doutrinadores como imprópria e de rito ordinário, que visa a declaração de existência ou inexistência de relação jurídico tributária, e que antecede a constituição da obrigação tributária.

Segundo ensina Pontes de Miranda (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações Tomo “I”, Classificação das Ações, atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998. P. 78.), a ação declaratória é uma ação que em si prepondera a eficácia de declarar, sinalizando, no entanto, para o fato de que em segundo plano, neste tipo de ação, podem estar presentes efeitos condenatórios ou constitutivos, sem desconfigurar a ação como declaratória.

A sentença advinda do julgamento de uma ação declaratória poderá gerar efeito positivo ou negativo no que se refere a uma relação jurídica, mas sempre de cunho declaratório que deverá ser executada, em ação própria, caso a mera declaração não perfaça a tutela garantida pela decisão. Contudo, uma ação ordinária necessária para fins de fazer valer o determinado na sentença declaratória será muito mais simples diante da executoriedade da decisão que definiu o mérito que não será mais discutido.

A finalidade principal da ação declaratória de relação jurídico-tributária, matéria de estudo deste artigo, é obter sentença, por exemplo, que declare que inexistem débitos tributários em decorrência da atividade do contribuinte ou que o tributo exigido não é o correto, bem como garantir que a situação entre contribuinte e Estado (Fisco) se defina, evitando-se futuras cobranças em desconformidade do que foi decidido.

O polo passivo da demanda será composta pela Fazenda Pública ou qualquer ente que exerça funções parafiscais.

A propositura da ação declaratória visa a busca a segurança juridica, da certeza diante de fatos que poderão gerar a constituição de crédito tributário ou não. A sua propositura, por si só, não impede que sejam tomadas pelo fisco as providências formalizadoras do crédito tributário, como apurações diversas e o próprio lançamento.

Assim, não obtendo êxito em uma decisão preliminar de concessão de tutela antecipara, para efeitos de suspensão de exigibilidade, nada impedirá que o fisco lance e inicie a cobrança judicial.

Ademais, importante frisar que mesmo com a concessão da tutela antecipada, o fisco poderá lançar, estando impedido apenas de cobrar.

É uma ação que poderá favorecer o autor (contribuinte) ou a parte requerida (fisco), posto que o pedido declaratório poderá ser improcedente, gerando uma declaração contrária. Por isso é considerada uma ação que possui efeito dúplice.

Importante frisar que a decisão proferida em ação declaratória não faz coisa julgada “erga omnes” (para todos), mas apenas “inter partes” (partes do processo).

A sentença que declara indevida a cobrança de um determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos exercícios posteriores. Essa é a determinação da SÚMULA 239 do STF:

SÚMULA 239/STF:

DECISÃO QUE DECLARA INDEVIDA A COBRANÇA DO IMPOSTO EM DETERMINADO EXERCÍCIO NÃO FAZ COISA JULGADA EM RELAÇÃO AOS POSTERIORES.

Assim, tendo obtido o contribuinte uma declaração sobre a não exigência de determinado tributo em relação àquele exercício discutido na ação, não valerá para os exercícios posteriores, devendo ser proposta nova ação declaratória com o mesmo fito. Contudo, se a sentença, seguindo pedido do autor, declare a inexistência de relação jurídico tributária com o Fisco sobre a cobrança de determinado tributo, pela sua atividade, daí seus efeitos serão estendidos para todos os exercícios. Isto porque não se discutiu a cobrança de determinado exercício, mas sim sobre a atividade em si.

Transcreve-se decisão do STJ que demonstra a possibilidade de se obter sentença declaratória que garanta a perpetuidade do direito declarado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PORTARIAS DNC 55/1997 E 67/1997. FRETE DE UNIFORMIZAÇÃO DE PREÇOS (FUPINHA). ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. 1. Hipótese em que empresa de transporte coletivo rodoviário de passageiros propôs Ação Ordinária com o obejtivo de declarar a inexistência de relação jurídica que a obrigasse a “arcar com o recolhimento da exação fiscal (denominada Fupinha) veiculada pelas Portarias nº 55/97 e nº 67/97 do Departamento Nacional de Combustíveis, durante o período em que referidas normas vigoraram”. Pleiteou ainda a repetição do indébito. 2. A aludida exação (Fupinha) foi instituída com o propósito de conferir melhores condições de competitividade para o Transportador-Revendedor-Retalhista (TRR), na disputa de mercado com as companhias distribuidoras. 3. Assim dispunham as mencionadas Portarias: “Art. 2º. As companhias distribuidoras ficam obrigadas a recolher à conta Frete de Uniformização de Preços – FUP – o valor de R$ 0,017/l nas vendas efetuadas diretamente para consumidores”. 4. Constata-se que a exação tem como sujeito passivo “as companhias distribuidoras” e como fato gerador as “vendas efetuadas diretamente para consumidores” 5. Trata-se de incidência monofásica sem repercussão jurídica do encargo financeiro (art. 166 do CTN). 6. A ilegitimidade ativa da empresa de transporte já foi reconhecida pela Primeira Turma do STJ, sob o fundamento de que “é mera consumidora final e, portanto, não participa do ciclo econômico do combustível” (REsp 833.690/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 21/5/2007). 7. Recurso Especial não provido. (STJ – REsp: 938459 PR 2007/0073302-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 23/06/2009, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2009)

Outra questão importante é que a ação declaratória distribuída, por si só, não grantirá a suspensão da exigibilidae do crédito tributário. Para isso, terá o autor que demonstrar a verossimilhança das alegações e o fundado receito de dano irreparável (artigo 273 do CPC) e assim conseguir a aplicação do artigo 151, V do CTN.

Diz a lei quanto a suspensão da exibilidade:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)”

E o Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)”   

 

Também conseguiria a suspensão da exigibilidade com o deposito integral do credito ora discutido, conforme preceitua o inciso II do artigo 151 do CTN.

Portanto, a ação declaratória aplica-se, geralmente, aos casos que antecedem o lançamento e/ou a sua cobrança, de forma que se busca a declaração da relação juridica tributária a fim de se evitar que atos de cobrança venham  a ocorrer ou, se improcedente a ação, que se confirme a validade do ato discutido.

Importante frisar, por oportuno, que a ação declaratória pode ter em seu pedido, cumulativamente, o pedido de restituição de tributos pagos indevidamente após a declaração do direito de não pagar, ou pagar a menor.

Há que se seguir, no entanto, o que determina o artigo 292 do Código de Processo Civil, que assim reza:

Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

• 1^oSão requisitos de admissibilidade da cumulação:

I – que os pedidos sejam compatíveis entre si;

II – que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III – que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Em uma ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária, quando julgada procedente, possibilita o pleito de restituição daquilo que foi pago indevidamente. Portanto, pode ser pleiteada cumulativamente na mesma ação declaratória a condenação de pagar o indébito.

 

Ação anulatória

 

A ação anulatória de débito fiscal pode ser promovida pelo contribuinte contra a Fazenda Pública, considerando a existência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende com a sentença resolutória que declare indevido o lançamento.

Tem natureza desconstitutiva de lançamento e de inscrição do débito em divida ativa.

Portanto, tem como pressuposto o efetivo lançamento do crédito tributário. Neste caso não há que se falar em ação declaratória, posto que não se pretende mais a mera declaração de existência ou inexistencia de realção jurídico tributária, mas sim a desconstituição do crédito já constituído.

Sua propositura não inibe a Fazenda Pública de iniciar a cobrança judicial através de execução fiscal, salvo se a ação anulatória estiver precedida do depósito judicial do valor do débito, conforme dispõe o inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

No entanto, o depósito não é condição de procedibilidade da ação.

Além do depósito, poderá o contribuinte, autor da ação, obter a tutela jurisdicional para fins de que se evite a cobrança até que se julgue a ação anulatória.

Trata-se da tutela antecipada, prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil, que poderá ser objeto da ação. Se deferida a tutela antecipada, ainda que já constituido o crédito tributário, garantirá que a sua cobrança seja impedida, ante a suspensão da exigibilidade prevista no inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional. Diz:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) 

VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)  

 

A ação anulatória poderá acarretar litispendência em relação aos embargos a execução, se proposta antes da distribuição da ação de execução fiscal.

Como dito, não obtida decisão em tutela antecipada, que garanta a suspensão da exigibilidade, o ente público poderá cobrar o tributo lançado, gerando a possiblidade do contribuinte opor os embargos a execução fiscal.

Nesse caso, com a ação anulatória também proposta, a litispendência será declarada.

Diz a jurisprudencia dominante:

“CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA. IDENTIDADE DE PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO.LITISPENDÊNCIA. OCORRÊNCIA.

1. É pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte o entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC.Nesse sentido: AgRg no Ag

1.157.808/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Dje de 24.8.2010; REsp 1.040.781/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 17.3.2009; REsp 719.907/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 5.12.2005.2. Recurso especial não provido.”(REsp 1156545/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2011, Dje 28/04/2011)

 

Portanto, em relaçao aos embargos a execução, não restam dúvidas de que há a litispendência com a ação anulatória.

Importante dizer que mesmo que já tenha sido proposta a execução fiscal e já tenha decorrido o prazo para propor embargos a execução, a ação anulatória proposta após esse prazo não estará preclusa. Também não haverá preclusão se se discutir em sede de ação anulatória questão não discutida em sede de embargos propostos dentro do prazo legal.

A ação anulatória tem uma peculiaridade que por muitos é desconhecida, prevista no artigo 169 do CTN, quanto ao prazo prescricional quando houver decisão administrativa denegatória de pedido de restituição:

“Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.”

Pela regra acima transcrita, o prazo prescricional, ante o pedido denegatório de restituição administrativa de crédito tributário, é de apenas 2 anos, contrariando a regra geral. Trata-se de questão relevante, considerando a sua peculiaridade.

Em regra geral, a ação anulatória, sem muitas particularidades, via a desconstituição do credito tributário já lançado, sendo, assim, uma ação repressiva e não preventiva.

 

Mandado de segurança

 

O mandado de segurança é uma garantia constitucional, contra atos do poder público, e está previsto no artigo 5º., LXIX da constituição federal e na lei 12.016/09.

 

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(….)

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

E diz a Lei 12.016/09:

“Art. 1^o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Referida ação, que na verdade é um remédio constitucional juntamente relacionado com o habeas corpus, o habeas data, a ação popular, o mandado de injunção, tem sido utilizado e considerado válido para tanto, para discutir questões de ordem tributária.

Importante frisar que o mandado de segurança deve ser utilizado em casos muitos especiais, eis que há um grande risco se as provas não forem suficientemente claras para a sua concessão. Neste caso, a sentença poderá produzir coisa julgada para o caso discutido e inviabilizar a busca, via ação adequada, com dilação probatória, o direito invocado.

Comumente utilizado como ação antiexacional, pode apresentar-se sob as modalidades repressiva e preventiva. A modalidade repressiva dirige-se contra ato já praticado pela autoridade coatora e tem por finalidade evitar que seus efeitos atinjam irremediavelmente a esfera jurídica do particular. A modalidade preventiva, por sua vez, tem como pressuposto situação que motive o justo e fundado receio de que a Administração venha a impor ao contribuinte determinada obrigação.

No direito tributário, como ação antiexacional, ele se aplica das duas formas, garantindo o direito líquido e certo do contribuinte que possua, claramente, o direito constituído violado.

 

O direito líquido e certo protegido pelo mandado de segurança é aquele cuja demopnstração independe de dilação probatória, sendo aferível de plano pelo juiz que receber a causa.

 

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário será conferido, se assim entender o judiciário, através de liminar e não mais através de tutela anteciada, que é requerida em sede de ação ordinária e declaratória.

 

Os requsitos para a concessão da liminar advém da análise da demonstração do periculum in mora e do fummus boni iuris.

 

O Periculum in mora é prova que a demora na prestação jurisdicional pode prejudicar irremediavelmente o bem jurídico da vida a ser tutelado.

 

O Fumus boni iuris é a existência de dúvida acerca da juridicidade do ato praticado pela autoridade.

 

A suspensão da exigibilidade do credito discutido poderá ser deferida por liminar, aplicando-se o que diz o artigo 151, V do Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) 

VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)”

 

O seu rito é simplificado e menos oneroso, posto que não enseja condenação em verbas de sucumbência se houver denegação da ordem e possui um prazo decandecial de 120 dias para a sua propositura, a contar do ato coator, no caso do mandado de segurança repressivo.

 

Por isso que é muito utilizado pelos operadores do direito, mas há que se ter em mente que nem sempre é a via adequada, podendo ter prejuízos com a sua utilização, conforme acima já citado.

Quando proposto de forma preventiva, o mandado de segurança visará a abstenção da autoridade apontada como coatora de que lance determinado tributo, diante da demonstração clara de que referido lançamento fere um direito garantido do contribuinte.

 

O Fisco fica impedido de lançar ou cobrar desde que haja causa suspensiva da exigibilidade do crédito (art. 151 do CTN).

 

Na modalidade preventiva, o mandado de segurança é muito utilizado como ação antiexacional, posto que se discute, antes mesmo do ato coator propriamente dito, discutindo-se a ilegalidade ou inconstitucionalidade (incidenter tantun) de determinda regra que visa a exigência ou majoração de tributos, indevidamente.

 

O mandado de segurança na modalidade repressiva, por sua vez, advém de ato praticado por autoridade coatora, como atos de agentes fiscais, que extrapolam na atuação, com excesso ou abuso de poder.

Algumas peculiaridades desse remédio constitucional, que é uma ação antiexacional, favorece seu manejo na esfera fiscal uma vez que seus requisitos e seu trâmite se ajustam às necessidades da ação tributária que, frequentemente, envolve proteção a direito líquido e certo.

São vários os fatores que justificam sua larga utilização em matéria tributária, como alhures já dito.

Nessa modalidade de ação antiexacional, seja preventiva ou repressiva, é imprescindível que o direito a ser defendido seja líquido e certo, que exista um ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder, bem como que a prova seja pré-constituída, ou seja, apresentável de plano, não necessitando de dilação probatória.

O fato de ser considerada uma ação antiexacional, não retida do Mandado de Segurança as suas peculiaridades de remédio constitucional.

Assim, o mandado de segurança, como ação antiexacional, é eficaz e muito utilizada como forma de evitar as injustiças que muito se pratica.

Contudo, há que se analisar com precisão a sua viabilidade a fim de que não haja perecimento do direito do contribuinte pela simples intenção de agilizar e evitar pagamento de honorários de sucumbência.

 

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Autor: Márcio Kerches de Menezes – sócio da KMO Advocacia Empresarial.